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賬戶綁定pos機收款違法嗎
——杜某某非法經營案
案由：非法經營罪
案號：（2017）渝0105刑初817號
審理法院：重慶市江北區人民法院
案例來源：出版案例
案例類別：刑事
相關案例要旨
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案例要旨
行為人違反國家規定，采取虛構交易、虛開價格、交易退款等方式為他人提供消費信用貸款產品額度套現服務，并從中扣取手續費，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
正文
杜某某非法經營案
關鍵詞
刑事 非法經營 貸款產品 消費額度 套現服務
【相關法條】
《中華人民共和國刑法》
第二百二十五條第三項【非法經營罪】
違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：……（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條違反國家規定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；（三）非法為他人提供支票套現服務的；（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。
【案件索引】
一審：重慶市江北區人民法院（2017）渝0105刑初817號（2017年11月14日）
【基本案情】
重慶市江北區人民檢察院指控，被告人杜某某在未取得相關金融資質的情況下，于2015年7月與杜府城（另案處理）、杜聰明（!另案處理）、杜水平（另案處理）等人共謀串通淘寶用戶，在淘寶網上店鋪虛構商品交易，利用“螞蟻花唄”套現。杜某某等人在扣除手續費后，將余款轉入淘寶用戶的支付寶賬戶。杜某某、杜府城等人所獲取的手續費，除一部分支付給中介人員外，余款由杜某某、杜府城等人瓜分。2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜某某與杜府城等人通過中介人員串通多名淘寶用戶，虛構交易共計2500余筆，套取人民幣470余萬元。公訴機關認為被告人杜某某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項的規定，已構成非法經營罪，杜某某到案后如實供述罪行，提請對其依法判處。
被告人杜某某對起訴書指控的事實及罪名無異議。
被告人杜某某的辯護人提出被告人杜某某的行為不屬于非法從事支付結算業務，不構成犯罪。杜某某到案后如實供述罪行，在本案中所起作用小于杜府城，系初犯，如認定其構成犯罪，建議對杜某某判處三年以下有期徒刑并適用緩刑。
經審理查明：2015年7月，被告人杜某某與杜府城（另案處理）等人共謀串通淘寶用戶，在淘寶網上店鋪虛構商品交易，利用“螞蟻花唄”套現，并從中收取手續費。其具體手法是，杜某某、杜府城等人向杜愛民（另案處理）等人購得可以使用“螞蟻花唄”支付的淘寶店鋪后，通過中介人員將店鋪的鏈接發送給意圖套現的淘寶用戶，淘寶用戶則根據其套現的金額點擊鏈接購買同等價值的商品，同時申請由“螞蟻花唄”代為支付貨款。杜某某、杜府城所掌控的淘寶店鋪的支付寶賬戶在收到貨款后，淘寶用戶在無真實商品交易的情況下即在購物頁面確認收貨隨即再申請退貨，杜某某、杜府城等人扣除7%～10%的手續費后，將剩余的款項轉入淘寶用戶的支付寶賬戶。杜某某、杜府城等人所獲取的手續費，除一部分支付給中介人員外，余款由杜某某、杜府城等人分配。2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜某某等人通過“阿斌8822”“心心相印潮尚館”“大祥小祥大大祥”“值得一飾潮尚館”等淘寶網上店鋪，串通多名淘寶用戶，虛構交易2500余筆，利用“螞蟻花唄”套取470余萬元，被告人杜某某獲利6000余元。
另查明：“螞蟻花唄”系重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司于2014年下半年開發的小額信貸產品，該公司經營范圍為在全國范圍內開展辦理各項貸款，票據貼現、資產轉讓業務?！拔浵伝▎h”的特點是用戶在淘寶、天貓和部分外部商家消費時，可選擇由“螞蟻花唄”先行墊付貨款，在規定的還款日之前向“螞蟻花唄”償還欠款無需支付利息及其他費用，但其不具備直接提取現金的功能。
【裁判結果】
重慶市江北區人民法院于2017年11月14日依法作出（2017）渝0105刑初817號判決，認定被告人杜某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣3萬元。
宣判后，被告人杜某某未提出上訴，判決已發生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判認為，被告人杜某某伙同他人利用淘寶店鋪虛構交易收款并扣除手續費后再通過支付寶向淘寶用戶支付資金，數額達470余萬元，擾亂了市場經濟秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪，依法應予以處罰。公訴機關指控的事實清楚，證據充分，指控的罪名成立。關于辯護人提出杜某某的行為不屬于非法從事支付結算業務，其行為不構成犯罪的辯護意見。經審理認為，根據中國人民銀行《支付結算辦法》的規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金結算的行為，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自從事金融業務活動。而杜某某在沒有真實交易的情況下，通過虛構交易，將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶，并從中獲利，系未經國家有關主管部門批準非法從事資金支付結算業務的行為，符合我國刑法第二百二十五條第（三）項所規定非法經營罪的構成要件。杜某某到案后，如實供述罪行，審理中認罪、悔罪，依法對其從輕處罰。
（一審法院合議庭成員：黃亞 陳道榮 戴真銀
編寫人：游中川 重慶市高級人民法院
王曉利 重慶市第一中級人民法院）
法院評析
【案例注解】
本案系全國首例利用“螞蟻花唄”信用額度非法套現案件。近年來，隨著互聯網經濟的興起和蓬勃發展，網絡消費、網絡支付、移動支付等日益興盛，以支付寶、“螞蟻花唄”“京東白條”等新興網絡金融公司和網絡金融產品發展迅猛，有些甚至已成為社會經濟生活中不可或缺的重要金融手段。在傳統金融領域，各類嚴重擾亂市場經濟秩序的行為，都有相對明確的規定。但在新興金融領域，因為金融與新技術的結合，讓一些新類型犯罪行為的性質不容易被識別。特別是在新生事物出現后較長一段時間內，法律監管容易存在漏洞。對行為人利用淘寶“螞蟻花唄”套現賺取手續費的行為應如何定性相關法律、司法解釋未予以明確。司法實踐中，對“螞蟻花唄”套現行為應否入罪、以何種事由入罪存有不同看法。
一、網絡消費信用額度的性質
隨著互聯網金融、網絡支付的發展，一些電商平臺為促進消費、吸引消費者，紛紛賦予平臺用戶一定的消費信用額度，用戶可以在購物消費時選擇信用額度內先消費，由相關公司墊付貨款，到規定的還款期后再還款，有一定的免息期。如京東商城的“京東白條”、淘寶網的“螞蟻花唄”、蘇寧易購的“任性付”等等。就“螞蟻花唄”而言，其系重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司開發的小額信貸產品。自2016年起，“螞蟻花唄”轉由重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司運營。重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司根據消費者的網購情況、支付習慣、信用風險等綜合考慮，通過大數據運算，結合風控模型，授予用戶500～5萬不等的消費額度。用戶在消費時，可以預支“螞蟻花唄”的額度，在確認收貨后再進行還款，最長免息期可達41天。到期還款日當天系統依次自動扣除支付寶賬戶余額、余額寶（需開通余額寶代扣功能）、借記卡快捷支付（含卡通）用于還款已出賬單未還部分。消費者也可以主動進行還款，如果逾期不還每天將收取萬分之五的逾期費。“螞蟻花唄”自2015年4月正式上線，主要用于在天貓、淘寶上購物，后開始打破了購物平臺的限制，將服務擴展至更多的線上線下消費領域。目前，“螞蟻花唄”已經走出阿里系電商平臺，共接入了40多家外部消費平臺：大部分電商購物平臺，比如亞馬遜、蘇寧等；本地生活服務類網站，比如口碑、美團、大眾點評等；主流3C類官方商城，比如樂視、海爾、小米、OPPO等官方商城以及海外購物的部分網站。
螞蟻花唄為消費者提供的消費信用額度、免息期等服務，類似銀行提供的信用卡服務，但其并不屬于信用卡服務。主要理由是，根據《中國人民銀行支付結算辦法》第一百三十條、一百三十二條、一百二十四條規定，信用卡是指商業銀行向個人和單位發行的，憑以向特約單位購物、消費和向銀行存取現金，且具有消費信用的特制載體卡片。商業銀行、非銀行金融機構開辦信用卡業務須報經中國人民銀行總行批準，其所屬分、支機構開辦信用卡業務，須報經轄區內中國人民銀行分、支行備案。商業銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機構未經中國人民銀行批準不得發行信用卡。即信用卡的發行主體必須是經過中國人民銀行批準注冊備案的商業銀行或者其他金融機構。而根據中國人民銀行等五部門出臺的《金融業企業劃型標準規定》，小額貸款公司屬于該文件中的“其他金融機構”。雖然提供“螞蟻花唄”服務的重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司屬于小貸公司、屬于其他金融機構，但其只有報請中國人民銀行批準并加以報備之后才能具有發行信用卡的資質。根據重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司的經營范圍看，其不具有發行信用卡的資質，只具有發放貸款的資質。因此，重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司并不具有信用卡發行資格，相應的其所開展的“螞蟻花唄”業務不能歸入信用卡業務。從用戶在開通“螞蟻花唄”服務與重慶市螞蟻小微小額貸款有限公司簽訂《花唄用戶服務合同》看，“螞蟻花唄”能夠向用戶提供商品分期和消費貸款等服務，因此“螞蟻花唄”實質是一款新型網絡消費信貸產品。
二、關于資金支付結算業務規定是否屬于非法經營罪中“國家規定”
根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定，非法經營罪以違反國家規定為前提。該條“違反國家規定”屬于典型的空白罪狀?？瞻鬃餇睿址Q空白刑法，不完備刑法，對于其構成要件中的禁止內容事項，刑法條文本身并無直接規定，必須援引其他相關部門法規進行判斷，方能補足構成要件上的完整性。與完備刑法規范相比較而言，空白刑法規范最顯著的特征即表現為存在較大規范彈性，其構成要件的完備需要援引具體的非刑事部門法律法規內容進行規范要素判斷，才能在具體個案中實現構成要件明確性。 [1]結合刑法第九十六條規定，違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，但不包括違反規章的規定，更不包括地方各級人民政府所頒布的規范性文件的規定。資金支付結算業務屬于金融業務，未經批準從事資金支付結算業務則屬于非法金融業務。對此，國務院于1998年頒布并于2011年進行修訂的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條明確：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動?！庇捎凇斗欠ń鹑跈C構和非法金融業務活動取締辦法》屬于國務院發布的行政法規，屬于刑法第二百二十五條非法經營條款中“國家規定”之范圍。因此，行為人未經中國人民銀行批準，擅自從事辦理結算業務以及其他非法金融業務的，符合非法經營罪中“違反國家規定”范圍。
三、關于從事資金支付結算業務的認定
資金支付結算業務行為系刑法規定的非法經營行為之一，但具體如何認定資金支付結算業務行為，刑法第二百二十五條并未作出明確的規定，而只是概括性作出了表述。根據《中國人民銀行支付結算辦法》第三條、第六條的規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務，但法律、行政法規另有規定的除外。從該辦法列舉的支付結算行為形式來看，資金支付結算行為包含了貨幣的支付行為和資金清算兩個方面的內容。從資金支付結算本質上看，無論是資金的支付還是資金的結算，其本質上都是貨幣的轉移支付。
四、關于從事消費信用額度套現行為的性質認定
電商平臺消費信用額度以消費為核心，但其監管防范體系不完善，實踐中部分人員在利益驅使下專門從事消費信用額度套取現業務。通過在搜索引擎中輸入關鍵詞的方式本文發現，“螞蟻花唄+套現”搜索到的結果高達1210000條，“京東白條+套現”也高達944000萬，這其中還不乏多條以“套現教程”“套現幫助”為標題的內容。 [2]根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。即信用卡套現行為應以非法經營罪論處，對于從事與之本質相同的“螞蟻花唄”消費信用額度套現的相關人員應如何定性，存有不同認識。 [3]
第一種意見認為，從《刑法修正案七》的立法修正背景來看，其增設非法從事資金支付結算業務的情形，主要針對的是“地下錢莊”逃避金融監管，非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業務的行為；“螞蟻花唄”本身并不具有資金支付結算的業務功能，其僅僅只是一種小額信貸產品，其目的在于滿足用戶在線支付的消費需求，而不能直接提取現金；因此，行為人使用“螞蟻花唄”進行套現的行為，不同于信用卡套現的行為，其并不涉及到銀行類的金融業務活動，不屬于從事資金支付結算業務，也無法認定為其他形式的非法經營行為。第二種意見認為，“螞蟻花唄”套現與信用卡套現相類似，可以把“螞蟻花唄”理解為具有透支功能的虛擬的信用卡，從而適用司法解釋關于利用POS機等方法從事信用卡。第三種意見認為，在“螞蟻花唄”套現行為中，相關行為人在沒有真實交易的情況下，通過虛構交易，將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶，是在未經中國人民銀行批準的情況下作為中介機構經營支付結算業務，屬于非法經營的行為。
由于“螞蟻花唄”業務開展主體不具有信用卡發行資格，因此其不屬于信用卡業務，故第二種意見不可取。從“螞蟻花唄”套現的行為特征上看，套現業務行為人采取虛構交易、虛開價格、交易退款等方式，將小額貸款公司代付的貨款在退款時并不是直接退回款項代付人，而是由行為人非法轉入交易買家支付寶賬戶。相關套現業務行為人的行為改變了資金的流轉路徑，使“螞蟻花唄”變相可以直接提取現金，亦改變了“螞蟻花唄”服務于生活消費的初衷，該行為在客觀上擾亂了正常的市場金融秩序。因此，利用“螞蟻花唄”進行套現的行為與利用信用卡套現的行為并無本質意義上的區別，相關行人利用“螞蟻花唄”所從事的消費額度套現、并從中收取手續費的行為，實際上從事的是中介性質的支付結算業務行為。根據《中國人民銀行支付結算辦法》第六條規定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構，未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。而根據《非金融機構支付服務管理辦法》第八條、第九條和第十條規定，從事支付服務應經人民銀行批準依法取得《支付業務許可證》，在全國范圍內從事支付業務的，其注冊資本最低限額為1億元人民幣、在省（自治區、直轄市）范圍內從事支付業務的，其注冊資本最低限額為3000萬元人民幣，同時還對支付機構的高級管理人員數量、反洗錢措施等條件作出了嚴格規定。本案中，杜某某從事的資金支付結算業務未經人民銀行批準，屬于必須予以取締的非法金融業務活動。因此，其行為具有“違反國家規定”的違法性，應以非法經營罪論處。
五、關于消費信用額度套現“情節嚴重”的認定
根據刑法和最高人民法院、最高人民檢察院關于非法經營罪的相關規定看，相關非法經營行為只有情節嚴重的，才構成非法經營罪。非法經營罪情節嚴重主要從非法經營數額、非法所得數額以及造成嚴重后果等方面進行判斷。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條第三項規定，非法從事資金支付結算業務數額在200萬元以上或者違法所得數額在5萬元以上的應予立案追訴。就信用卡套現而言，根據2009年12月3日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定，從事信用卡套現數額在100萬元以上，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的屬于“情節嚴重”；數額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的，屬于“情節特別嚴重”。如果參照信用卡套現的量刑標準，杜某某的行為有可能符合“情節特別嚴重”的認定條件。但由于消費額度套現本質上屬于非法從事資金支付結算業務，但其并非信用卡套現，因此杜某某套現的金額高達470萬元，已達至“情節嚴重”標準。
需要注意的是，2019年2月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》已對非法從事資金支付結算業務的追訴標準進行了修訂。根據該解釋第三條、第四條規定，非法從事資金支付結算業務非法經營數額在500萬元以上或違法所得數額在10萬元以上的，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”；非法經營數額在2500萬元以上或違法所得數額在50萬元以上的，應當認定為非法經營行為“情節特別嚴重”。具有曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究，兩年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰，拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作致使贓款無法追繳，或者造成其他嚴重后果情形之一，非法經營數額在250萬元以上或者違法所得數額在5萬元以上的，可以認定為非法經營行為“情節嚴重”；非法經營數額在1250萬元以上或者違法所得數額在25萬元以上，可以認定為非法經營行為“情節特別嚴重”。
《人民法院案例集》
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