pos機違法案,用POS機虛構交易套現9500多萬

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1、pos機違法案

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廣州案例 ● 第三期

兩名被告人以虛構交易的方式為信用卡持卡人刷卡套取現金，用于償還該持卡人拖欠信用卡發卡行的欠款等用途，并從持卡人處收取刷卡金額0.5%-1.5%的手續費。近一年的時間，通過16臺POS機吸引顧客套現數額竟達9500多萬。

如此惡劣的行為究竟是民事違法行為還是犯罪行為？讓我們一起走進今天的廣州案例。

使用P0S機進行信用卡虛假消費，通過銀行轉賬向信用卡持卡人支付套取的發卡銀行信貸資金，是否構成非法經營罪？

基本案情

2012年6月始，被告人冼某培租賃廣州市越秀區某大廈兩房間，并于2012年10月始雇傭被告人冼某源，使用以廣州市某科技公司等經營單位的名義向銀行申領的16臺POS機，吸引客戶到上述地點，在沒有實際交易的情況下，以虛構交易的方式幫信用卡持卡人刷卡套現，并從中收取刷卡金額0.5%-1.5%的手續費, 套現數額達95,922,128.57元。

2012年10月開始，被告人冼某源受冼某培雇傭參與非法經營活動，負責上述辦公場所的雜務并協助冼某培刷卡套現。2013年9月25日，冼某培、冼某源在上述某房間被公安人員抓獲歸案。公安人員還在上述房間繳獲作案工具POS機16臺、POS機簽購單一批、筆記本電腦1臺。

2014年4月15日，被告人冼某源向廣州市第三看守所民警檢舉揭發羅某通、黃某濤通過代辦信用卡進行非法套現的非法經營犯罪，經廣州市公安局于2014年5月19日予以立案，經偵查該舉報屬實，犯罪嫌疑人黃某濤已于2014年5月19日被廣州市公安局抓獲歸案，且該案于2014年6月13日破案。

爭議

焦點

行為人虛構交易，使用POS機進行信用卡刷卡消費后，通過銀行轉賬的方式向信用卡持卡人支付套取的發卡銀行信貸資金，是否構成非法經營罪？裁判結果

越秀區人民法院判決冼某培犯非法經營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金八十五萬元；冼某源犯非法經營罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金二萬元；扣押在案的作案工具筆記本電腦1臺、POS機16臺，予以沒收。

一審宣判后，兩被告人不服一審判決，上訴至廣州市中級人民法院。廣州中院裁定駁回上訴，維持原判。

法官說法

主審法官 林旭群

越秀區人民法院 一級法官

信用卡套現行為在實踐中一般表現為POS機特約商戶與信用卡持卡人通過虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式，在未發生真實商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉化為現金的行為。

本案在審理過程中，對于被告人冼某培、冼某源是否構成非法經營罪，形成兩種意見：

? 一種意見認為，兩被告人的行為不是“直接支付現金”，故不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規定的向信用卡持卡人“直接支付現金”的情形，按照罪刑法定的刑法原則，兩被告人不構成非法經營罪。

? 另一種意見認為，兩被告人向信用卡持卡人轉出的上述資金，如持卡人對信用卡發卡行無欠款或不用于歸還欠款，則持卡人完全可以從銀行處自由提取紙幣、硬幣等現款，故兩被告人用虛假交易的方式，將套取的資金通過轉賬支付到持卡人信用卡的行為，實質上可歸為“向持卡人直接支付現金”的范疇，依法應以非法經營罪定罪處罰。

我們認同后一種意見。具體理由如下：

（一）構成非法經營罪的信用卡套現行為

2009年12月15日,最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《解釋》第七條規定：“違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方式，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰?！?/p>

（二）《解釋》第七條的立法原意

最高人民法院劉濤法官載于《人民司法》2010年第1期的《<關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>理解與適用》一文中稱，信用卡套現活動，嚴重擾亂國家金融管理秩序，將銀行消費信貸資金置于高度風險之中，對國家金融資產安全造成威脅。最高人民法院、最高人民檢察院為維護信用卡管理秩序，保障金融市場秩序，故通過制訂上述司法解釋將信用卡套現活動規定為非法經營罪的一種行為方式。故此可見，《解釋》第七條的“立法原意”應為規制所有通過使用銀行POS機等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式將信用卡信貸額度轉變為現金及具有現金同等支付能力或可通過一定方式轉化為紙幣等現款的其他資金形式，增大發卡銀行的消費信貸風險，擾亂國家的信用卡管理秩序和金融管理秩序的行為。其所保護的法益是我國的信用卡管理秩序、金融管理秩序。

（三）使用擴張解釋方法，將支票、銀行匯票、銀行本票、銀行轉賬憑證等轉賬結算憑證，納入行為人向信用卡持卡人“直接支付”的“現金”范圍。

根據文義，現金即現款，是指立即可以投入流通的交換媒介。一般地認為，現金只包括紙幣、硬幣等現款，并不包括銀行存款等不能直接投入流通使用的其他資金形式。一審法院認為，應從立法原意及要保護的法益的角度考慮，對此處規定的“現金”含義作擴張解釋。支票、銀行匯票、銀行本票、銀行轉賬憑證等轉賬結算憑證具有現金同等支付能力，且能在一定條件下轉化為紙幣、硬幣等一般意義上的現款，故亦屬上述司法解釋中規定的“現金”。

（四）兩被告人通過銀行轉賬的方式將套取的資金支付到持卡人的信用卡賬戶的行為，構成非法經營罪。

本案中，兩被告人使用POS機，虛構交易，使用信用卡進行“刷卡”消費，隨后通過銀行轉賬的方式，將從發卡銀行處套取的資金轉賬到信用卡持卡人的信用卡賬戶。冼某培等人此類轉賬行為，與持卡人從冼某培等人處提取紙幣、硬幣后，存入自己的信用卡賬戶的結果并無二致。且持卡人的信用卡如無欠款需歸還，則持卡人完全可從銀行將轉入信用卡賬戶內的款項以紙幣等形式予以提取。

故此可見，兩被告人將通過虛假交易的方式套取的資金通過銀行轉賬方式支付到持卡人信用卡賬戶的行為，實質上就是“向持卡人直接支付現金”的行為，依法應以非法經營罪定罪處罰。

往期回顧

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來源 | 廣州中院

編寫 林旭群 付思達

編輯 | Dalin JJ

微信公眾賬號：gzcourt

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